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는 선례가 없는 경우에는 민원 또는 감사 지적 등이 두려워 소극행정을 하

고 있다.

법률에서 개발행위허가 기준을 조례 및 허가권자의 재량적 판단에 위임하

고 있어 그 재량권이 일탈 또는 남용될 수 있는데, 국토교통부는 워낙 다양

한 상황이 존재하기 때문에 지침으로 정리할 수 없어 일반 국민을 위한 해

설서는 만들지 못하고 있다.

결국 국민은 허가청이 불허하면 법원의 취소판결을 받기 위해 소송을 제기

할 수밖에 없다. 그러나 법원은 국가 및 허가권자의 공익실현을 위한 재량

적 판단 권한을 존중하기 때문에(대법원 2004두6181) 허가청의 불허처분을 취

소하라는 판결을 얻어내기란 굉장히 어렵다. 게다가 허가권자의 재량권 일

탈·남용은 허가신청자인 국민이 입증해야 하는데(2015두41579), 일반인은

도움받을 공공기관 또는 법률전문가가 부족해 재산권을 보호받는 데 엄청

난 시간과 비용을 들여야 한다.

수많은 부동산 공법이 여러 행정부처에 나누어져 있고, 사회발전에 따라

진화하면서 생긴 틈새가 많은데도 국토교통부는 국민을 위하여 작은 것조

차 고치려고 하지 않는 것이다.

예를 들면 국가와 지자체는 건축법 (지정)도로가 되지 못한 일반 공중의 통

행로인 마을길 등을 공공(공익)시설로서 적극적으로 관리하여 그 현황도로

이용 주민의 통행(자유)권을 보장해야 할 책임이 있는데도, 현황도로 소유

자의 배타적사용권과 주민들의 통행권 분쟁을 대부분 법원으로 내몰고 있
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